2018年9月的一天，正在辽宁丹东市棚户区改造工地指挥施工的长隆开发公司老板张建庆，突然被电话传唤至当地公安机关接受讯问，方知自己被莫名地卷入了一起11年前的伤害案件。

　　检察院《起诉书》指控张建庆的犯罪事实是，2011年7月17日中午，张建庆“电话授意”尹安东伤害刘某生致其死亡。这是一起典型的“一对一”案件，直接证人只有尹安东一人，尹安东怎么说?是认定“电话授意”事实是否成立的直接证据。记者从相关法律文书中发现，认定张建庆“电话授意”的事实，只有尹安东2019年4月18日公安机关在凤城市看守所的一份讯问笔录(下称“4.18”笔录)。相反，却有尹安东在不同时期、不同地点，由公安、检察院、辩护律师所做的19份否认“电话授意”的笔录。在直接证言“19比1”和张建庆始终否认的情况下，“电话授意”的事实能否成立?丹东一、二审法院和辽宁省检察院给出了不同的“答案”。记者专程采访了张建庆的辩护律师，海南彩熠律师事务所主任姜彩熠。

海南彩熠律师事务所主任姜彩熠

　　振兴区法院：“电话授意”事实清楚、证据确凿，有罪。

　　姜彩熠律师对记者表示，“不能办了一个案子，垮掉一个企业、下岗一批职工”。原来，长隆开发公司是丹东市民营企业中排名靠前的纳税大户，张建庆被拘捕前正在建设的一个棚户区项目，涉及1000多户居民的安置回迁。张建庆被抓后，工地停工，该公司近千名职工下岗，1000多家动迁户无法按时回迁。

　　其实，导致张建庆身陷囹圄的原因并不复杂，姜彩熠律师向本刊记者介绍了这桩旧案的来龙去脉……

　　2008年，当地政府委托张建庆的长隆公司负责当地一所小学用地的征收拆迁工作。2011年6月，张建庆将部分征收拆迁工程分包给尹安东负责。刘某生与刘某英兄妹二人的住房同在征收拆迁范围内。2009年，刘某英已与长隆开发公司达成了《拆迁协议》并领取了补偿款，但刘某生因不满意政府的征收补偿标准，尚未签订《拆迁协议》。

　　2011年7月15日，张建庆、尹安东及拆迁办工作人员，把刘某英找到张建庆办公室。刘某英答应二日内清空房屋内的物品，7月18日将房屋交尹安东拆除。

　　2011年7月16日，尹安东与拆迁办工作人员到刘某英家确认拆迁范围时，刘某生的家人因尹安东及相关人员未带工作证而禁止其进入院内，双方发生口角，刘某英家人拨打110报警。

　　2011年7月17日中午，尹安东与其七位朋友在餐馆吃饭期间，与张某玉唠起银杏树，告诉张某玉刘某英的房子星期一(7月18日)就倒出来了。张某玉提出树和砖都能卖出去，提出饭后要到拆迁现场看看。尹安东想起昨天发生的不愉快，便说：“那个老刘头挺操蛋，今天再不行就教训教训他，吓唬吓唬他。”

　　事有凑巧，冤家路窄。尹安东与朋友们吃完饭后，边走边唠，来到刘某英家查看现场，刘某英不在家，却碰到了刘某生。“仇人”相见，话不投机，没说两句双方就动起了手。尹安东的朋友王某国，顺手捡起地上的一根木墩，砸向刘某生头部。刘某生当即倒地，口吐白沫、浑身抽搐。

　　一看出大事了，尹安东急忙拨打120急救电话，将刘某生送到医院。因伤势过重，刘某生经抢救无效死亡。案发后，尹安东等人到公安机关投案自首。之后,尹安东等8名被告人被丹东中院依法判处3年至12年不等的有期徒刑。

　　斗转星移，2018年，与尹安东共同实施伤害的几人陆续刑满释放。春节前后，同案犯张某玉找到汤某平、谭某传商量，想找张建庆要点钱花。

　　谭某传提出不同意见说：“我们伤害刘某生这件事与张建庆没啥关系，要钱也应该去找尹安东要”

　　“尹安东还在服刑，他承包了张建庆的工程，咱们找张建庆要钱也没啥问题”，张某玉说。

　　谋划好后，3人遂打电话给张建庆要钱。

　　“我又不认识你们，你们这是在敲诈勒索，再打电话我就报警。”张建庆没好气地张口就数落了他们一番。

　　撞了“南墙”的3人当即一合计：“举报他”。于是，一封联名信寄到了辽宁省扫黑办，称“当年(2011年7月17日中午)是张建庆“电话授意”尹安东伤害刘某生的”。接下来，便是张建庆被传唤、被刑拘……

　　2020年5月的一天，张建庆故意伤害一案被诉至丹东市振兴区人民法院(以下简称“振兴法院”)，张建庆的犯罪事实就是：“电话授意”。最终，振兴法院认定“电话授意”是事实清楚、证据确实充分，张建庆构成故意伤害犯罪，判处有期徒刑12年。

　　“同一案件，振兴法院一审认定的事实与10年前丹东中院判决认定的事实，区别只在于‘电话授意’4个字。”姜彩熠律师边说边拿出当年丹东中院的判决书和振兴法院的新判决书给本刊记者看，“因为‘电话授意’这4个字，导致张建庆一审获刑12年。”

　　张建庆认为“电话授意”的事实是无中生有，是举报人的诬告陷害，遂提起上诉。

　　丹东中院：“电话授意”事实不清、证据不足，无罪。

　　“电话授意”的事实能否认定，是认定张建庆罪与非罪的焦点。姜彩熠称：“此案证据属于典型的‘一对一’证据，即对于案件事实，被告人与被害人之间，或者被告人与证人之间各执一词，没有其他证据进行印证，或者传来证据与直接证据不能形成证据闭环等情形。”

　　该案指证张建庆“电话授意”的唯一直接证人，就是尹安东。唯一的直接证据，就是尹安东出具的一份“4.18”证言笔录。在没有短信、电话录音的情况下，能否认定张建庆“授意指使”的事实成立，只能看尹安东的证言与张建庆的口供是否吻合。被告人张建庆始终不承认，证人尹安东除“4.18”笔录外，其余19份笔录也都断然否认。

　　2011年案发时，尹安东曾做过11份笔录，均称是自己提出如果刘某生捣乱就教训他，与张建庆无关。2018年至2019年，公安机关重查此案期间，尹安东共做过6份证言笔录，其中的5份证言指证张建庆“授意”，1份证言称自己“良心发现”(该份笔录落款时间为2019年1月9日，以下简称“1.09笔录”)，不能诬陷张建庆。一审期间，5份“有罪”证言中，有4份被认定是非法证据予以排除，仅剩1份“4.18”证言笔录。

　　为了解决尹安东“4.18”证言与其他19份证言矛盾问题，姜彩熠律师于2019年至2020年初，组织了4人律师团，先后5次赴监狱取证，制作了5份对尹安东的调查笔录，并附有同步录音录像光盘，提交到法院。

　　针对尹安东反映的非法取证问题，姜彩熠申请调取了侦查机关讯问尹安东的27张同步录音录像光盘。经细查，姜彩熠向一审法院提出了排除非法证据申请，认为尹安东在2018年至2019年所做的5份 “有罪”证言笔录，属于典型的法律规定的非法证据，应予排除。

　　“排非”后，公诉机关仅保留了尹安东唯一的“4.18”有罪笔录，认为是在“更换办案人后”重新做的笔录，不属于非法证据。姜彩熠律师则称，更换办案人员的事实不存在，“4.18”笔录与之前排除的4份笔录内容完全一致，属于法律规定的“重复性”供述，依法应一并排除。

　　二审期间，姜彩熠律师一口气提交了包括证人出庭在内的7份调取相关证据的申请书，引起了二审法院的高度重视。考虑到当时正处于疫情期间，且唯一的直接证人——尹安东正羁押在外地，姜彩熠申请法院、检察院和辩护律师“三方”共同到监狱取证，以彻底弄清尹安东证言的真实性。丹东中院采纳了姜彩熠的申请。

　　2020年9月初的一天，控、辩、审“三方”驱车几百公里，赶到辽阳第一监狱。可惜最终未能获批进监区取证。之后，尹安东被押解到丹东市宽甸县看守所取证。

　　2020年9月28日，公安机关先到看守所，为尹安东做了讯问笔录(以下简称“9.28笔录”);次日，丹东检察院到看守所再次为尹安东做了讯问笔录(以下简称“9.29 笔录”)。制作笔录时，审判长和辩护律师均在场。

　　二审开庭前，2份新的讯问笔录，与案发当年公安机关对尹安东所做的11份笔录，以及2019年1月9日公安机关所作的“1.09笔录”，还有律师到监狱做的5份调查笔录，内容上都是一致的，能够相互印证。至此，“无罪”证言笔录与“有罪”证言笔录的比例上升为“19比1”。

　　二审庭前会议上，审判长提出，庭前控、辩、审“三方”已经共同对尹安东制作了讯问笔录，不需要尹安东再出庭作证。姜彩熠同意。

　　姜彩熠律师提出，唯一的“有罪”证言“4.18笔录”，与公安、检察院和辩护律师调取的19份证言相矛盾，且与已经排除的4份“有罪”证言系“重复性供述”。有同步录音录像能证明“4.18笔录”中的关键内容，即体现张建庆“电话授意”的内容，不是出自尹安东之口，尹安东在整个讯问过程中，从未提到“张建庆”3个字。

　　二审法庭上，公诉机关仅向法庭举证了“4.18笔录”这一份“有罪”证言，其余的卷中笔录全部放弃。姜彩熠律师当庭提出异议，认为检察机关在刑事诉讼活动中具有双重职能，不仅指控犯罪，更重要的是法律监督，不能仅出示有罪证据，更要出示无罪证据。审判长提出，检察院做的笔录，公诉人不出示、不举证的，辩护律师有权出示、举证。

　　于是，姜彩熠当庭举证了案发当年公安机关所做的11份 “无罪”证言笔录，以及“1.09笔录”和“9.28笔录”这两份“无罪”证言笔录;举证了辩护律师到监狱调取的5份“无罪”证言笔录;并重点举证了检察院做的“9.29笔录”。这样，姜彩熠律师共向法庭举证了19份“无罪”证言笔录。

　　在本案“无罪”证言与“有罪”证言形成“19比1”，且与其他证据不能相互印证的情况下，丹东中院坚持证据裁判原则，判决指控张建庆“电话授意”伤害刘某生的事实不清，证据不足，依法撤销了一审判决中张建庆的故意伤害罪。

　　省检察院：“4.18”供述应该采信，有同步录像佐证，抗诉。

　　二审开庭，公诉人只举1份证据，即尹安东的“4.18”笔录。“12年的伤害重罪，只举1份笔录，这在刑事诉讼史上都是罕见的”，姜彩熠律师告诉记者。检察院为什么仅出示1份证据呢?

　　出庭公诉人明确表示：“4月18日相应的侦查人员已经更换，当时尹安东已经在看守所内，之前采取刑讯逼供行为取得的笔录已经排除。从录像看，尹安东对侦查机关讯问的问题是认可的，且状态自然真实，而且和其他证据互相互印证，应该作为证据采信。卷宗所附的其他笔录不应该采信，所有的卷宗笔录只举证4月18日的笔录。”

　　庭审后，丹东中院未采信公诉人出示的唯一证据，即“4.18”笔录。丹东检察院不服，遂向辽宁省检察院提请抗诉。

　　省检抗诉的理由与丹东检察院一致，认为尹安东的“4.18”笔录应当采信，丹东中院不采信“4.18”笔录，是认定事实确有错误。省检《抗诉书》认为：“本案关键证人尹安东于2019年4月18日作出的供述有同步录音录像佐证，清楚的证实了原审被告人张建庆指使其“教训”被害人刘某生的事实经过，且其所供述的每一环节的事实均有证人证言相印证，其来源合法，内容真实可信，依法应当被采信。”

　　姜彩熠告诉记者，“电话授意”的事实能否认定，聚焦在尹安东的“4.18”笔录能否采信，省检的抗诉理由与二审控、辩双方争议的焦点是一致的。能，张建庆有罪;反之，张建庆无罪。双方主张的依据，都是“同步录音录像”。

　　“同步录音录像，是推翻‘4.18’笔录的铁证”，姜彩熠信誓旦旦地说。本案是“一对一”案件，姜彩熠同意《抗诉书》中认定尹安东是“关键证人”的说法。“关键证人”的证言，对罪名成立与否当然起关键作用。“关键证人”有20份笔录，19份“无罪”(含检察院做的笔录)，1份“有罪”，二级检察机关为什么要采信“关键证人”唯一的“4.18”有罪笔录呢?省检《抗诉书》的理由是：“有同步录音录像佐证”。

　　“同步录音录像的内容与‘4.18’笔录的内容根本不符”，姜彩熠律师向记者介绍，丹检和省检只知有同步录音录像，肯定是没看，就误认为录像的内容与笔录的内容肯定是吻合的、一致的。当然，绝大多数刑事案件，同步录像与笔录内容都是一致的。否则，办案单位不可能向法院提交。但是，本案出现了 “意外”，让人大跌眼镜，做梦也想不到，同步录音录像中的内容与“4.18” 笔录完全对不上，完全不一致。准确地说，“4.18”笔录是办案人员“自问自答”“自拉自唱”的笔录，根本不是“关键证人”尹安东说的。笔录中54次提到“张建庆”三个字，都是办案人员说的。尹安东在整个讯问过程中，几乎没有提到“张建庆”三个字。讯问结束后，尹安东问“配合的怎么样?”办案人员回答：“挺好，挺好。”

　　姜彩熠律师将同步录音录像整理成文字稿，共有8500多字，从数量上看，办案人员说了7000多宇，尹安东说了1000多字。整个笔录办案人员说的话占83%，尹安东说的话占17%。笔录中的关键内容，也就是对张建庆不利的内容，100%都是办案人说的，尹安东一个字都没说。在这种情况下，《抗诉书》认为“来源合法，内容真实可信”，显然是没有依据。

　　“办案人肯定没看同步录音录像，否则，肯定不会在《抗诉书》中反复提到‘关键证人’尹安东的‘4.18’供述有同步录音录像佐证”，还认为“来源合法、内容真实可信，依法应当采信”，姜彩熠律师向记者介绍。

　　事实究竟怎样呢?姜彩熠说：正好相反，如果没有同步录音录像佐证，法院硬是要采信“4.18”笔录，律师无奈，张建庆蒙冤。现在有了同步录音录像，恰恰是推翻“4.18”笔录的“颠覆性”证据，是如山的“铁证”，恰恰“佐证”了“4.18”笔录是非法证据，恰恰“佐证”了“4.18”笔录来源不合法，内容不真实，依法不应当被采信。况且，还有19份尹安东的相反证据。“4.18”同步录像，也充分证明丹东中院的判决是正确的，省检的抗诉是错误的。

　　抗诉后，姜彩熠律师向再审法院提交了“排非”《申请书》，为什么说公诉机关(省、市)二审和抗诉唯一的“4.18”证言是非法证据呢?姜彩熠认为：

　　一是“4.18”证言笔录，从内容上看是“重复性”供述，按新《刑诉法》规定应一并排除。新《刑诉法》的最大亮点，是与非法证据相同的重复性供述一并排除。尹安东的“4.18”笔录，也就是“电话授意”的核心内容：“张总来电话了，刘某英家动迁的事谈妥了，可以动迁了，如果刘某生捣乱的话，就教训教训他。”该内容与已经排除的4份非法证据(尹安东笔录)完全相同，而且不是一般的重复，可以说是一字不差。这是典型的“重复性”供述，依据“两高”“三部”《排非规定》第5条，新《刑诉法》第56条、第60 条，最高院《排非规程》第1条等相关法律和司法解释的规定，对与己排除的非法证据“重复性”的供述，应当依法排除。

　　二是公诉机关“更换办案人员”的理由，根本站不住脚。公诉机关对 “4.18”笔录与之前排除掉的4份笔录内容重复没有异议，但认为 “4.18”笔录是“排非”后更换办案人员做的笔录，应该采信。姜律师告诉记者，刑诉法规定的“更换”有法定程序的：“侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时，告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的”。本案显然不存在“除外”条款规定的情形。①本案是一审审判期间“排非”的，不是在侦查期间，也没有人控告和举报，更不是办案单位自己发现;②“4.18”笔录中，没有告知诉讼权利和认罪的法律后果，有同步录音录像为证;③“4.18”笔录，不是尹安东自愿供述的，而是“配合”，且配合的“挺好”。

　　另外，本案根本不存在更换办案人员的事实，制作“4.18”笔录的是专案组负责人，不属于更换人员的范围。该人参与了“9.27”、“9.28”、“9.30”连续三天三夜对尹安东的非法取证(有三天三夜同步录音录像为证，辩护律师整理了 5 万多字的威胁、引诱、欺骗、疲劳、诱供等非法取证内容);而且，侦查卷中的很多笔录都是该人做的;同时，其在“4.18”笔录中明确告诉尹安东没有更换办案人员。

　　姜彩熠律师向记者推荐了最高院的一个指导案例，最高院认为，更换办案人员“告知”具体内容有三条：是否有排除非法证据申请权利的告知;是否有排除非法证据程序启动的告知;是否有排除非法证据结果的告知。这三条“告知”义务，本案显然是不存在的。

　　所以，丹检和省检在二审和抗诉期间以“更换办案人员”为由，保留非法证据的“重复性”笔录，是根本站不住脚的。

　　对《抗诉书》提到的“相互印证”怎么看?姜彩熠律师告诉记者，《抗诉书》认为“4.18”笔录与其他证言笔录相互印证，根本不属实。比如：《抗诉书》中提到“4.18”笔录与王某国第4次供述相印证，结果正好相反。首先，内容上不一致：“今天下午，过去教训教训那家人，那家人太过分了，本来地己经补偿过了，现在又种上东西，还要一份钱，太过分了，你们该动手动手，只要别打死就行，出了事有上级和我负责摆平”，该节内容与“4.18”尹安东的供述，完全不一样。尹安东“4.18”的内容是：“张总来电话了，如果刘某生捣乱，咱们就教训教训他，事后张建庆不会亏待大家的”。内容完全不一样，这怎么能叫相互印证呢?

　　从事实看，7月15日已答应腾空搬迁了，明天就可以拆除了，哪有“再要一份钱”的内容?哪有“补偿完种地”的内容?更没有“上级和我负责摆平”，这些内容显然是王某国瞎编的。

　　其次，王某国供述中，是尹安东先“布置”教训，后接到张建庆电话，也就是安排“布置”在前，接电话在后。王某国供述的原话是：“这样我们一共8个人就一起吃饭喝酒了，尹安东就向我们介绍，拆迁工地有一家挺难缠，下午要过去处理一下这家的事情，要求大家一起过去，尹安东在跟我们商量这件事情的过程中，他也不断地打电话，有打出去的，也有打进来的，听尹安东的口气，对方应该是他的上级，具体是他的老板，还是房地产开发商我就不知道了。”由此可见，是先商量教训刘某生，后接电话的。

　　而且，尹安东在第四次笔录中，特别声明，上级、老总是谁不知道。原话是：“问：尹安东提到的上级、老总是什么人?答：尹安东从来也没有明确说过具体是谁，我心里要分析的人也不敢确定。问：以上你讲的属实吗?答：今天我讲的都是实话。”该供述可以看出，王某国第四次笔录中没提及张建庆。

　　省检《抗诉书》中反复提到，尹安东找张建庆取钱后，分给8个人，这个事实是完全错误的，而且有相反证据推翻。一是案发当年，“分钱”的来源己经查清楚了，是尹安东卖废钢筋的钱;二是尹安东在当年笔录中，多次讲过，到长隆酒店后没有找到张建庆;三是张建庆在当年的笔录中，也说案发当天下午他不在办公室，而是与街道办事处的人在工地谈动迁;四是张建庆当天下午在工地的事实有国家工作人员孙卫峰证实。

　　所以，省检《抗诉书》中反复提到的，尹安东从张建庆处取1万块钱8人分的事实，是根本不存在的。当然，分钱的事是有的，姜彩熠只是强调钱不是从张建庆处取得的。检察院为什么把尹安东自己的钱说成是张建庆的钱?很明显，是为了佐证张建庆“电话授意”的事实，好在有当年的原始笔录，有国家工作人员孙卫峰的证实。

　　省检《抗诉书》认定尹安东与刘某生没有利害关系的事实，也是错误的。一是尹安东与刘某生在事发前一天发生纠纷，事实清楚、证据确凿。尹安东7月15日与刘某英“谈妥”后，7月16日与动迁办工作人员去确认刘某英家拆迁范围、划界，与刘某生发生口角，且打110处理，这也是7月17日大宝面店，尹安东提出要教训刘某生的背景和原因，如果没有7月16日的纠纷，可以说尹安东与刘某生无利害关系。二是省检《抗诉书》前后矛盾，在查明事实部分，又认定尹安东与刘某生有利害关系：“7.15 与刘某英谈妥，清空房屋，交其拆迁”、“7.16 与刘某生发生纠纷”，但在谈到“电话授意”时，又说尹安东与刘某生没有利害关系。可见，《抗诉书》“顾前”不“顾后”，本身就是自相矛盾。

海南彩熠律师事务所主任姜彩熠

　　姜彩熠律师边翻阅《抗诉书》，边向记者介绍：省检《抗诉书》认为张某玉、汤某平等出狱后的“证实”，与“4.18”供述相互印证是严重错误的，估计是办案人没认真看张某玉、汤某平“证实”的内容。一是“电话授意”的“作案地点”不一致。《起诉书》、《抗诉书》和“4.18”笔录，都是在大宝面店饭桌上，而张某玉“证实”的“电话授意”地点一会说是在回动迁办的车上，一会又说是在工地上，就不说在“饭桌”上。可见，“作案地点”不一致;二是“电话授意”的内容也不一样，张某玉讲“老板让咱们过去狠狠地打，只要不打死就行，一切由老板负责”，而“4.18”供述没有这个内容;三是张某玉、汤某平案发当年和出狱后的笔录内容是互相矛盾的;四是张某玉、汤某平是本案的举报人，所谓的“证实”实际就是举报材料。举报材料内容的真假要靠其他证据来佐证，不能作为证据使用。

　　本案是典型的“一对一”案件，指控的犯罪事实就是“电话授意”所以，本案只有尹安东是直接证人，尹安东的供述是直接证言。其他被告人的供述，都是转述性证言，都是“二手货”，都是传来证据。在本案中，即使不把“4.18”作为非法证据排除掉，同步录音录像也能彻底推翻 “4.18”供述。“4.18”不存在了，本案的传来证据，就没有互相印证的“标杆”了，就没有意义了。

　　记者发现，姜彩熠律师对省检的抗诉很感意外，多次提到丹检提请抗诉早就知道了。但，没想到省检会真抗诉。因为张建庆与尹安东通电话的内容(“靠道边那家先别动”)，当年公安机关早都查清了，根本不存在张建庆“电话授意”的事实，丹东中院判决指控张建庆“电话授意”事实不清，证据不足，是正确的。

　　该案抗诉与张建庆另外两个罪名的无罪申诉，辽宁省高院指定营口中院合并审理，结果如何?本报将继续关注。(澳门法治报 董阎礼)